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用人单位违法风险分析

来自:经营人才信息报 发表日期:2008-3-5

一、无视法律不及时签订劳动合同所承担的风险

《劳动合同法 》第10条规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。  已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

如果用人单位不及时签订劳动合同,包括固定劳动合同到期后不及时续签,会产生以下法律后果:

1.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同;

2. 劳动部门行政执法责令改正,拒不改正2000-20000元罚款;

3.用人单位自用工之日起超过1个月仍未与劳动者订立书面劳动合同的,但在自用工之日起超1个月而不足12个月之内任何一月日,与劳动者补订了劳动合同(包括主动签订、责令改正),则按用工之日为起点和签订合同为终点,加付1倍工资的惩罚赔偿

4.用人单位自用工之日起超过12个月依然未与劳动者订立书面劳动合同的,则用人单位仅应当支付12个月二倍工资,视为己订立无固定期合同,而且要与劳动者补订无固定期限合同

 

二、违反规定不订无固定期限所承担的风险

《劳动合同法 》第14条规定:有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同
  (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
  (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
  (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

符合签订无固定期限情形,劳动者提出或者同意续订(最好用书面证据)劳动合同,也没有提出订立固定期限,用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,应承担的法律责任是,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资,并且改签为无固定期劳动合同

200811,劳动者在该用人单位连续工作满十年的,包括连续合同履行满十年的和连续事实劳动关系满十年的,劳动者都有权提出改订和签订无固定期限。二倍工资起算应劳动者提出之日起计算

 

三、由于管理上的失误致使劳动合同无效所承担的风险

《劳动合同法 》第26条 下列劳动合同无效或者部分无效:
  (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
  (二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
  (三)违反法律、行政法规强制性规定的。
  对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

劳动者已付出的劳动无法返还,包括劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危造成无效的,用人单位必须按本单位同工同酬原则支付报酬

因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危造成劳动合同无效的,劳动者和用人单位都有随时解除权。劳动者行使的,用人单位必须将规定给予经济补偿。

《劳动合同法 》第86条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。

《劳动合同法 》第81条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

 

四、违法解除终止劳动合同所应承担的法律风险

违法解除或终止指6种情形:

     1.用人单位在不符合法定情形的情况下解除合同,包括双方协商一致解除,6种单方随时解除,3种单方预告解除,裁员解除。

     2.用人单位存在法律禁止解除劳动合同的情形时,仍然与劳动者解除合同,包括限制解除 5情形。

     3.用人单位解除合同违反了法定程序,包括裁员特别程序,单方解除应事先将理由告知工会和对工会意见应将处理结果书面通知工会。

     4.用人单位裁员时没有遵守裁员留用次序,包括3类人员特别保护。

     5.用人单位在不符合法定情形的情况下终止合同,包括6类法定终止。

     6.用人单位在存在法律禁止终止合同情形时,仍然与劳动者终止合同,包括5种限制终止情形。

 用人单位违法解除或终止合同,劳动者要求继续履行,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

 

五、违反规定扣押劳动者财物挡案的法律风险

《劳动合同法 》第9条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

用人单位扣押劳动者居民身份证、护照、军官证、学生证等身份证件的,由劳动部门责令限期退还本人(非他人);扣押身份证的,公安机关有权责令限期退还本人,给予警告,并处200元以下罚款

用人单位扣押劳动者学历证书、职业资格证等证件的,由劳动部门责令限期退还本人(非他人)

用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,   劳动者依法解除或者终止劳动合同扣押劳动者档案或者其他物品的,处理办法是:1. 未造成损害的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;2.造成损害的或扣押物品损坏和遗失,还应当承担赔偿责任。

 

六、招聘尚未解除劳动合同的劳动者应承担的法律风险

《劳动合同法 》第91条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给原用人单位造成损失的,原单位损失总额由劳动者承担直接赔偿外,该单位承担连带责任的份额应不低于损失的70

用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,涉及获取商业秘密给原用人单位造成损失的,则按《反不正当竞争法》第20条规定予以赔偿

《反不正当竞争法》第20条规定予以赔偿,即损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并承担被侵权人调查所支付的合理费用

 

七、制定规章制度违法应承担的法律风险

 

《劳动合同法 》第80  用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

规章制度违法指内容违法和制定、修改程序违法两方面

行政责任:责令改正属行政命令,警告属行政处罚。发现违法行为轻微并能及时改正的,应口头责令改正,立即改正有困难,应下达限期整改指令书,按期拒改,按2000-20000元处罚

民事责任:劳动监察只实施法律法规明确规定由劳动部门给予救济、作出赔偿决定以外(一般为惩罚性赔偿而非损害性赔偿),其他赔偿责任的救剂均应通过劳动争议途径,即申请仲裁或提起诉讼寻求解决

其他法律责任:1.规章制度违法无效,劳动者无义务遵守;2.规章制度违法损害劳动者权益的 ,劳动者可随时通知解除劳动合同,并支付经济补偿金

 

八、违反试用期规定应承担的法律风险

《劳动合同法 》第83条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

试用期属约定条款,其违法包括:1.约定范围,3个月以下合同、以完成工作任务为期限合同和非全日制合同不得约足试用期;2.期限;3.次数;4.合同期是否包含试用期;5.工资

违法约定未履行的,由劳动行政部门责令改正,按期拒改,按2000-20000元处罚

违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

注意这里的赔偿金,是用人单位支付工资之外另行向劳动者支付的赔偿,既要支付工资,还要支付赔偿金

 

九、克扣和无故拖欠工资、低于最低工资、不支付加班费和经济补偿金应承担的法律风险

 

《劳动合同法 》第85条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
   
(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
   
(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
   
(三)安排加班不支付加班费的;
   
(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的,符合劳动者单方随时通知解除合同情形,劳动者可随时辞职,用人单位在无条件接受辞职同时按规定支付经济补偿金

 

十、不按规定为劳动者缴纳社会保险应承担的法律风险

《劳动合同法 》第38条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。即不按规定为劳动者缴纳社会保险符合劳动者单方随时通知解除合同情形,劳动者可随时辞职,用人单位在无条件接受辞职同时按规定支付经济补偿金,同时用人单还必须按规定为劳动者补交社会保险费

《劳动保障监察条例》27 用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时,瞒报工资总额或者职工人数的,由劳动保障行政部门责令改正,并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。

《浙江省失业保险条例》第47 因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因,造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的,用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。

用人单位要特别注意劳动者劳动关系法定终止的条件是开始依法享受基本养老保险待遇,达到退休年龄劳动合同不一定终止,开始依法享受基本养老保险待遇才得终止。以后可能会出现用人单位一次性补交或70岁还在履行劳动合同的情形。用人单位要特别注意回避这种风险。

 

十一、违反解除和终止随附义务应承担的法律风险

《劳动合同法 》第50条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
    
劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。
    
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。

不出证明、不移档案、不移保险,是很多用人单位挟制劳动者的常用招数,劳动合同法首次规定用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000以下的标准处以罚款。

 

十二、违反劳务派遣规定应承担的法律风险

《劳动合同法 》第92条 劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

劳务派遣单位违法行为包括:1.不签劳动合同或合同必备条款缺失;2.劳动合同期限不符2年以上规定和无工作期间不支付不低于最低工资的报酬;3.不签劳务协议或协议缺少必备条款;4.未向劳动者告知劳务协议相关内容;5.克扣劳动报酬;6.向劳动者收取费用;7.劳动条件和劳动报酬不按用工地执行;8.违反劳务派遣临时性、辅助性、替代性范围。

行政责任:由劳动行政部门和人事部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照。

连带赔偿责任:给被派遣劳动者造成损害的,劳动者可选择劳务派遣单位和用工单位分别承担赔偿责任,也可选择劳务派遣单位和用工单位任何一方承担全部赔偿责任。损害赔偿应通过劳动争议处理途径解决

 

十三、阻挠劳动监察执法应承担的法律风险

《劳动保障监察条例》

   第三十条   有下列行为之一的,由劳动保障行政部门责令改正;处2000元以上2万元以下的罚款:
   
(一)无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门依照本条例的规定实施劳动保障监察的;
   
(二)不按照劳动保障行政部门的要求报送书面材料,隐瞒事实真相,出具伪证或者隐匿、毁灭证据的;
   
(三)经劳动保障行政部门责令改正拒不改正,或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的。

《浙江省劳动保障监察条例》

第三十六条  有下列行为之一的,由劳动保障行政部门责令限期改正,并处以2000元以上2万元以下的罚款:

    ()阻挠监察员依法进入工作场所检查、调查的;

    ()销毁或者转移先行登记保存证据的;

    ()拒不执行劳动保障监察询问通知书的。

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